Обобщенные ответы Владимирского УФАС России на вопросы Вопросы поступили от участников публичных обсуждений, проведенных территориальным антимонопольным органом 21.12.2017

Обобщенные ответы Владимирского УФАС России на вопросы

Вопросы поступили от участников публичных обсуждений, проведенных территориальным антимонопольным органом 21.12.2017  с 16.00-17.30

1. Какова позиция Владимирского УФАС России по поводу проведения торгово-закупочных процедур в рамках ФЗ № 223 с учетом требований ФНС России по недопущению заключения договоров с «фирмами-однодневками»?  Обоснованно ли требование заказчика о предоставлении данных о цепочке собственников участников закупочных процедур? (Вопрос представителя Владимирского филиала «Россельхозбанк» Васильева А.А.)

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) закреплены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Статьей 3 Закона о закупках установлены основные принципы и положения закупки товаров, в том числе принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, при осуществлении закупочных процедур в рамках Закона о закупках, в документацию о закупке подлежат включению требования, предусмотренные утвержденным заказчиком в установленном порядке положением о закупках.

Учитывая изложенное, проявление должной осмотрительности Заказчика при возможном заключении договоров по результатам закупочных процедур с «фирмами-однодневками» должно осуществляться в соответствии с нормами положения о закупках.

Относительно предъявления заказчиком требования о предоставлении данных о цепочке собственников участников закупочных процедур сообщаем следующее.

Как было отмечено ранее, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам и к предоставляемым документам в составе заявки. При соблюдении данного условия требование по предоставлению участником закупки информации о цепочке собственников может предъявляться к участникам закупочной процедуры.

По мнению Владимирского УФАС России, требование по предоставлению участником закупки информации о цепочке собственников целесообразно предъявлять к лицу, с которым заключается договор, на этапе заключения договора в целях избежания возможного факта ограничения участников закупочных процедур.

1. Какие сложности возникают при разграничении нарушений по ст. 10 Закона о защите конкуренции и ст. 9.21 КоАП РФ? (вопрос преподавателя Владимирского филиала РАГиНХ  Пузановой А.А.)

 При поступлении в антимонопольный орган заявления о нарушении статьи 10 Закона о защите конкуренции, но содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ, указанное обращение подлежит квалификации как заявление, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Следует учитывать, что со вступлением в силу Федерального закона от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» нормам статьи 9.21 КоАП РФ был придан специальный характер по отношению к нормам статьи 14.31 КоАП РФ.

Указанный вывод следует из описания диспозиции частей 1 и 2 статьи 14.31 КоАП РФ в действующей редакции, согласно которой административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, является совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

Пленумы  Верховного  Суда  Российской  Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в ряде своих постановлений указывают на необходимость при квалификации административных правонарушений учитывать приоритет специальных норм Особенной части КоАП РФ перед ее общими нормами (например, пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Таким образом, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП РФ, дело о нарушении антимонопольного законодательства, а именно статьи 10 Закона о Защите конкуренции, в таком случае не возбуждается.

Данная позиция изложена в разъяснениях Президиума ФАС России № 7, утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15, подробнее с которыми Вы можете ознакомиться на сайте ФАС России, а также в справочно-правовых системах.

1. Как Владимирское УФАС России рассматривает графу в регистрационной форме абонента (договор об оказании услуг связи) о согласии получать рекламную рассылку по сетям электросвязи, в случае несогласия ставится «галочка» – получение данного согласия относится только к рассылкам самого оператора связи или и к рассылкам других лиц тоже?

·             Если в графе «не согласен» абонент не поставил отметку, то получается, что абонент согласен на получение рекламных sms. По мнению Владимирского УФАС России, является ли это согласие абонента полученным надлежащим образом?

·             Может ли оператор связи приостанавливать оказание услуг связи абоненту, который распространяет рекламные sms, уже при получении запроса УФАС по жалобе на получение рекламных sms от абонента оператора? При этом отдельного заявления от заявителя на прекращение sms-рассылки от номера отправителя не поступает. Как лучше приостановить отказ услуг связи: полностью (голос, sms, интернет) или только в части sms? (Вопрос представителя Владимирского филиала «МТС» Скорнякова В.С.)

 Договор об оказании услуг связи является публичным договором, существенные условия которого должны быть одинаковыми для потребителей соответствующей категории. При этом в большинстве случаев у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора.

Включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы при заключении любого договора, в том числе на оказание услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В случае, когда в договоре содержится графа о согласии получать рассылку по сетям электросвязи, а при несогласии ставится «галочка», у лица, заключившего договор, для отказа от получения рекламных сообщений возникает необходимость совершить минимальное, но всё же дополнительное действие. В то время как согласие на получение рекламы будет связано с бездействием потребителя.

Подобная ситуация прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» правила предварительного получения согласия абонента и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение ему рекламы именно путем бездействия.

При этом, если данная «галочка» ставится именно при согласии абонента на получение рекламы от рекламораспространителя, такое согласие будет считаться надлежащим.

Необходимо также отметить, что такая «галочка» не может быть проставлена «по умолчанию», т. е. потребитель не должен совершать действие для «снятия» такой «галочки».

Кроме того, на рекламораспространителя возложена обязанность по подвтреждению факта получения согласия на распространение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, в случае если такая «галочка» ставится потребителем в рамках интернет-формы без последующего подтверждения иными способами (например, по e-mail), такое согласие может быть поставлено под сомнение.

В частности, при добросовестном заявлении гражданина о том, что он такой «галочки» не ставил, велика вероятность признания рекламораспространителя нарушившим закон, так как по сути документальных доказательств получения согласия у распространителя может не быть.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Исходя из данной позиции, а также сложившейся практики рассмотрения дел по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», согласие абонента, полученное при заключении договора (или при совершении иных действий) с одним лицом, распространяет свое действие на рекламные рассылки только этого лица (его объектов рекламирования).

Обязательное требование о прекращении распространения определенному абоненту с определенного номера (от определенного отправителя) рекламы может содержаться исключительно в решении и предписании антимонопольного органа.

Решение вопроса о блокировки телефонного номера, с которого поступила реклама другому абоненту, до момента выдачи предписания антимонопольным органом, может приниматься оператором связи исходя из сложившихся между сторонами гражданско-правовых отношений.

1. Вопрос относительно размера предупреждения о вреде алкоголя в рекламе. В Законе о рекламе не менее 10% рекламной площади. Как определить рекламную площадь, если на листовке (странице, макете) изображено несколько товаров (алко и не алкоголь), считать 10% от части, занимаемой алкоголем или от размера всей листовки (т.е. учитывать S и другого товара)? (вопрос представителя интернет издания «ВИП Новости» Биркиной А.Т.)

По смыслу части 3 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» предупреждением сопровождается        реклама алкогольной продукции. При этом предупреждению отводится не менее десяти процентов рекламной площади (пространства).

Действительно, в административной и судебной практике встречается толкование различных норм законодательства о рекламе, исходя из которого при наличии нескольких объектов рекламирование исчисление размера предупреждения происходит от части макета, содержащего изображение специального объекта рекламирования, например, алкогольной продукции.

Однако необходимо отметить, что в приведенном примере объектом рекламирования служит не столько конкретная алкогольная продукция, сколько ее продавец — торговый объект (магазин).

Исходя из части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе», требования к рекламе алкогольной продукции распространяются и на рекламу продавцов таких товаров.

Таким образом, при указании в рекламе о том, что в магазине осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе путем упоминания конкретного товара — алкогольной продукции, такая реклама может быть расценена как реклама продавца, в том числе, алкогольной продукции.

При таких обстоятельствах, а также учитывая буквальную формулировку части 3 статьи 21 Закона о рекламе — «десять процентов рекламной площади (пространства)», исчисление размера предупреждения может производиться в описанном случае исходя из общего объема рекламы.

1. Каким образом закупщик в документации должен указывать аргументацию установления излишних, по мнению УФАС, требований к товарам по 44-ФЗ, если все требования к товарам установлены в соответствии с ГОСТами и, по мнению заказчика, не являются излишними? (вопрос муниципального служащего Яркиной М.М.)

Согласно 44-ФЗ при составлении описания объекта закупки Заказчики должны использовать показатели, требования, касающиеся характеристик товаров, работ, услуг, которые предусмотрены техническими регламентами, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании и стандартизации.

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются такие показатели, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

При этом 44-ФЗ не установлено каких-либо требований к такому обоснованию.

Одновременно, при описании объекта Закупки недопустимо устанавливать требования к указанию (как в виде конкретного, так и в виде сохранения неизменного значения) характеристик, значения которых определяются по результатам испытаний определенной партии товара и не указываются в документах о качестве, на этикетках, маркировке согласно ГОСТ. При этом параметры товара, значения которых становятся известными по результатам испытаний, напрямую определены ГОСТ.