доклад к общественным слушаниям по примениению Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
1. Новое в правоприменения
А) Вопрос о необходимости публикации в ЕИС отчета об исполнении этапа контракта.
Минфин заявил, что отчет об исполнении этапа контракта публикуется в ЕИС в случае закупки свыше 1 миллиарда рублей и в случае контракта не строительство, капитальный ремонт либо реконструкцию объектов капитального строительства.
Письма Минфина РФ от 25.01.2019№ 24-03-06/4748, от 31.01.2019 № N 24-03-08/5474.
Отчет об исполнении контракта в полном объеме публикуется в ЕИС в прежнем порядке.
Вместе с тем, в ближайшем будущем необходимость публикации таких отчетов будет отменена.
Б) В связи с увеличением ставки НДС, по мнению Минфина РФ возможно изменение цены контракта на этапе поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, осуществляемой с 01.01.2019, в независимости от того, когда был заключен контракт (до 1 января 2019 года либо ранее). Изменения возможны до октября 2019 года. Данные корректировки цены контракта предусмотрены частью 54 статьи 112 Закона 44-ФЗ. Условиями использования данной нормы определены следующие:
- изменение осуществляется исключительно до 1 октября 2019 г. и по соглашению сторон;
- только в пределах увеличения ставки НДС и только на товары, работы, услуги, в отношении которых увеличилась данная ставка, и оплата которых осуществляется после 1 января 2019 г.;
- если увеличенный размер ставки НДС не был предусмотрен условиями контракта (в том числе при обосновании начальной (максимальной) цены контракта).
При этом частью 54 статьи 112 Закона № 44-ФЗ в отношении государственного (муниципального) заказчика предусмотрено условие о возможности изменения цены контракта только в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.
Таким образом, возможность изменения указанными в пунктах 5 и 6 статьи 3 Закона № 44-ФЗ государственными и муниципальными заказчиками цены контракта в связи с увеличением ставки НДС при отсутствии доведенных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта, положениями части 54 статьи 112 Закона № 44-ФЗ не предусмотрена.
Указанное ограничение не распространяется на иных заказчиков.
При этом в случае отсутствия у государственных (муниципальных) заказчиков свободных лимитов бюджетных обязательств внесение предусмотренных частью 54 статьи 112 Закона 44-ФЗ изменений в государственные (муниципальные) контракты возможно исключительно после рассмотрения вопроса доведения дополнительных лимитов бюджетных обязательств в порядке, предусмотренным бюджетным законодательством Российской Федерации.
Письмо Минфина России от 14.03.2019 № 24-04-02/16837
В) Отсутствие ИКЗ в закупочной документации, извещении о закупке, протоколах предусматривает административную ответственность.
Письмо Минфина России от 13 марта 2019 г. N 24-01-08/16062
Г) Региональное управление СК РФ провело аукцион на оказание услуг по физической охране. Комиссия отклонила заявку предприятия ведомственной охраны, так как оно не уполномочено работать на объектах, находящихся в ведении Следственного комитета. Антимонопольная служба решила, что заказчик и его комиссия действовали неправомерно.
Суд первой инстанции встал на сторону заказчика. Однако апелляция и кассация поддержали контролеров. ФГУПы, созданные в соответствии с Законом о ведомственной охране, вправе оказывать услуги на любых объектах. Верховный Суд отказался пересматривать дело.
Отметим, Росгвардия и ФАС России считают, что ведомственные подразделения в настоящее время могут охранять исключительно объекты своего ведомства, а также здания судов, прокуратуры и СК РФ. У остальных заказчиков, которые не вправе нанимать ЧОПы и не имеют собственной ведомственной охраны, один вариант - ФГУП "Охрана".
Документ: Определение Верховного Суда РФ от 09.04.2019 по делу N А34-3389/2017
Д) Суды объяснили, какие характеристики товара можно требовать в документации о госзакупке
Заказчик объявил аукцион на выполнение строительно-монтажных работ. Участник закупки решил, что документация составлена с нарушениями, в том числе в части описания объекта закупки, и пожаловался в контрольный орган.
УФАС поддержало участника. Техническое задание содержало требования к показателям товаров, значения которых становятся известными лишь при испытании определенной партии товара.
Однако суды решили иначе. Сыграли роль следующие аргументы:
- оспариваемые характеристики, установленные в техническом задании, неразрывно связаны с дальнейшей эксплуатацией реконструированного объекта капитального строительства;
- информация о соответствии техническому регламенту указывается на упаковке товара, на сайтах производителей и продавцов товара, а также в сертификатах соответствия (качества) на товар, поэтому не нужно проводить дополнительные испытания для уточнения параметров. Возможность устанавливать общеизвестные показатели ранее подтверждало и Владимирское УФАС;
- в документации не было требований к химическому составу, компонентам товара, показателям технологии производств, а также требований к участникам о наличии товара для выполнения работ по контракту.
Таким образом, участнику было достаточно указать характеристики в соответствии с требованиями документации, которые заказчик установил согласно техническим регламентам и документам в области стандартизации. Верховный Суд отказался пересматривать дело.
Документ: Определение ВС РФ от 08.04.2019 по делу N А66-16461/2017
Е) Чрезвычайной ситуации может быть недостаточно, чтобы заключить контракт с единственным поставщиком
Заказчик заключил контракт с единственным поставщиком в условиях чрезвычайной ситуации. Тот выполнил работы и направил заказчику акты о приемке. Заказчик не стал их подписывать, сославшись на отсутствие заключенного контракта.
Исполнитель обратился в суд, чтобы взыскать стоимость работ и неустойку. Заказчик во встречном иске попросил признать сделку недействительной.
Суды поддержали заказчика по следующим причинам:
- для заключения контракта с единственным поставщиком по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ без проведения конкурентных процедур ситуация должна быть не только чрезвычайной, но и непреодолимой. Суды не отнесли плохое состояние объекта работ к непреодолимым ситуациям;
- исполнитель не доказал, что заключению контракта предшествовала авария или опасное природное бедствие;
- необходимость ремонта была известна заказчику задолго до объявления режима чрезвычайной ситуации;
- не доказано, что не было возможности провести аукцион;
- исполнитель - опытный участник строительного рынка, и он не мог не знать о том, что нужно заключить контракт только по результатам конкурентных процедур.
Верховный суд отказался пересматривать дело.
Документ: Определение ВС РФ от 09.04.2019 по делу N А76-30210/2016
Ж) ВС РФ: заказчик обязан расторгнуть госконтракт с поставщиком, попавшим в РНП после победы в закупке
Заказчик провел электронный аукцион, установив требование к участникам об отсутствии сведений о них в РНП. Однако после заключения контракта стало известно, что информацию о поставщике включили в реестр. Решение об этом было принято после подведения итогов аукциона, то есть поставщик указал в заявке достоверные данные о своем соответствии требованиям, а значит, его допустили к участию правомерно. Тем не менее заказчик решил отказаться от исполнения контракта на основании п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Поставщик обратился в суд, ссылаясь на позицию ФАС. Служба ранее разъясняла, что заказчик не может расторгнуть контракт, если данные о победителе включили в РНП после подачи заявки.
Суды к этому доводу не прислушались. По их мнению, в такой ситуации Закон N 44-ФЗ обязывает заказчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке. Верховный Суд не стал пересматривать дело.
Документ: Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2019 по делу N А40-331/2018
З) ФАС России: заказчика оштрафуют, если он неправомерно расторгнет госконтракт
Антимонопольный орган, который рассматривает вопрос о включении исполнителя в РНП в связи с нарушением контракта, должен изучить все обстоятельства дела и документы, подтверждающие и опровергающие факт нарушения.
Если выяснится, что оснований для расторжения контракта не было, заказчика или его должностное лицо могут оштрафовать. Кроме того, заказчику в такой ситуации грозит проверка со стороны органов внутреннего финконтроля.
Отметим, что ФАС предлагает наказывать по ч. 6 ст. 7.32 КоАП (штраф для юрлица - 200 тыс. руб., для должностного - 50 тыс. руб.). Обычно эту норму применяли, если не соблюдена процедура расторжения контракта. Теперь заказчикам стоит обратить внимание еще и на обоснованность одностороннего отказа.
Документ: Письмо ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19
И) Недобросовестным поставщикам запретят обжаловать закупки
Участник, который числится в реестре недобросовестных поставщиков, не сможет обжаловать закупку. Ему вернут жалобу без рассмотрения. Соответствующие изменения 21 марта приняты в третьем чтении.
Правило будет применяться, если заказчик установит требование, чтобы информации об участниках не было в РНП. Положение касается не только юрлиц, которые сами значатся в реестре, но и тех, чьи учредители или руководство попали в этот список.
Планируется, что поправки начнут работать с 1 июля 2019 года.
Документ: Проект Федерального закона N 546226-7 (http://sozd.duma.gov.ru/bill/546226-7)
К) Нужно указывать ограничения допуска иностранных товаров, даже если в закупке не только поставка
Заказчик разместил заявку о проведении открытого аукциона на обеспечение граждан слуховыми аппаратами и оказание медицинских услуг по слуховому протезированию. Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой. Документация должна была содержать ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий.
Ни антимонопольный орган, ни суды трех инстанций позицию общества не разделили. По их мнению, ограничения распространяются только на поставку медицинских изделий, а не на оказание услуг (слуховое протезирование). Раз контракт был и на поставку, и на услуги (смешанный), ограничения указывать не надо.
ВС РФ поддержал общество, отменил акты нижестоящих судов и признал решение антимонопольного органа недействительным. Суд пришел к выводу: если вместе с услугами планируется закупить изделия, ограничения допуска иностранных товаров указывать обязательно.
Документ: Определение ВС РФ от 13.03.2019 N 309-КГ18-16754
ОСНОВНЫЕ НАРУШЕНИЯ, ВЫЯВЛЯЕМЫЕ
В ХОДЕ КОНТРОЛЯ ЗАКУПОК
- Некорректное описание объекта закупки.
Правила описания объекта закупки при поставке лекарственных средств с 01.01.2018 регулируются Постановлением Правительства от 15.11.2017 № 1380.
При закупке лекарственных препаратов медицинские учреждения зачастую забывают указать эквивалентную лекарственную форму, дозировку.
Данное Постановление запрещает указывать в частности форму выпуска препарата. Вместе с тем, допускает ее указание с обоснованием.
Обоснования заказчики не делают.
- Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 предусмотрено, что в случае проведения закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов кап. строительства, в закупочной документации должны содержаться примерные виды работ, подлежащие выполнению подрядчиком без привлечения субподряда (перечень видов работ содержится в Постановлении).
В последствии подрядчик выбирает из перечня определенные виды работ, которые будет выполнять лично (не менее 25 процентов цены контракта).
Заказчики не указывают в документации такие виды работ, ссылаясь на текст постановления.
- Конкретные и диапазонные значения товара.
- Использование КТРУ. Заказчики расширяют количество показателей товара, без обоснования необходимости их расширения.
2. РНП. Уклонение от заключения контракта.
Случаи уклонения от заключения контракта в последнее время значительно увеличились, в то время, как ранее они составляли минимальный процент от общего числа обращений о включении в РНП.
Причиной служат:
- Пропуск срока на подписание контракта либо технические неполадки в работе техники победителя закупки.
- Ненадлежащее оформление банковской гарантии при наличии факта подписания контракта;
- представления обеспечения в сумме, отличающейся от требуемой заказчиком.
3. РНП Односторонний отказ от исполнения контракта. Нарушения, допускаемые заказчиком при одностороннем отказе от исполнения контракта
Закон о контрактной системе в сфере закупок устанавливает обязательное наличие в контракте возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.
Причем, данное условие должно касаться как заказчика, так и поставщика.
В основном, правом одностороннего отказа от исполнения контракта пользуются заказчики при возникновении ситуации:
-поставщик не приступил к поставке товара, подрядчик – к выполнению работ,
- качество товара не соответствует требованиям контракта,
- работы выполняются медленно, либо некачественно,
-нарушаются условия исполнения контракта (сроки поставки товара).
А) В случае, если товар не поставляется, работа, услуга не выполняется, заказчик, как правило, прежде чем отказаться от исполнения контракта ведет претензионную работу, предлагая подрядчику приступить к исполнению контракта и оплатить штрафные санкции.
Б) Несоответствие качества товара может быть установлено путем проведения экспертизы товара. Условия ее проведения устанавливаются контрактом.
Экспертиза товара, как правило проводится в случае, если товар не имеет видимых изъянов и недостатков.
Основные ошибки:
- на экспертизу не приглашается поставщик,
- акт отбора проб не соответствует ГОСТу,
- имея на руках партию некачественного товара, данная партия употребляется в пищу,
- имея на руках эксп. заключение о некачественной партии товара, не принимаются прочие партии товара, не делаются заявки на товар в дальнейшем,
- экспертиза товара проводится, однако на выходе заказчик получает не экспертное заключение, при этом руководствуется им при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
В) Приемка товара так же имеет ряд нюансов, которые нарушаются заказчиками.
- неприемка проводится в отсутствие представителя подрядчика,
- нарушаются Инструкции Госарбитража П-6,П-7, которые зачастую фигурируют в контракте.
Односторонний отказ от исполнения контракта определен статьей 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок.
При этом заказчику не следует забывать, что он обязан отменить не вступившее в силу решение, если подрядчик заменит некачественную партию товара, приступит в поставке товара. Кроме того, факт принятия решения не означает прекращение подачи заявок на поставку товара, а так же ведение претензионной работы в случае невыполнения работ.
Кроме того, необходимо внимательно подходить к расчетам сроков, как надлежащего уведомления поставщика, так и сроков вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Так, надлежащее уведомление поставщика о решении заказчика – дата получения заказчиком информации о вручении решения поставщику, либо получение информации об отсутствии поставщика по адресу.
В иных случаях: истечение полных 30 дней с момента размещения решения в ЕИС.
Кроме того, течение десятидневного срока на реабилитацию поставщика начинается со дня, следующего за датой надлежащего уведомления, и заканчивается (то есть наступает дата расторжения контракта) на следующий день по истечение 10 дневного срока на реабилитацию поставщика.
3. Административная практика
Санкции за нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок предусмотрены статьями 7.29.-7.32 КоАП РФ.
К числу наиболее часто встречающихся правонарушений можно отнести:
- утверждение закупочной документации, определение содержание запроса котировок с нарушениями 44-ФЗ,
- неправомерные действия конкурсной, аукционной, котировочной комиссии,
- ненаправление, несвоевременное направление в казначейство информации о заключении, исполнении контракта (статья 103 Закона о контрактной системе),
- неразмещение, несвоевременное размещение в ЕИС отчета об исполнеиии контракта;
- нарушение заказчиком порядка оплаты за поставленный товар, выполненную работу, услугу.
А) Нарушения, которые допускаются при утверждении закупочной документации:
- несуществующие характеристики товара,
- отсутствие информации о том, что тот или иной параметр товара не имеет конкретного значения и должен указываться в диапазоне,
- установление избыточных параметров товара, которыми участник может не располагать и которые могут быть известны на момент лабораторных испытаний либо практического использования товара,
- необоснованное указание формы выпуска лек. препарата;
Принимая во внимание сложившуюся суд. практику относительно потребности заказчика, тем не менее в каждом конкретном случае УФАС
В случае запроса котировок административной ответственности может подлежать не только должностное лицо. Если у заказчика имеется уполномоченное лицо, ответственное за разработку извещения о проведении запроса котировок, его содержания и требований, это лицо может понести административную ответственность.